（二）
法律分析
（一）
案件情况
某地方国有能源企业通过控股设立的项目公司（以下称“业主“或“项目业主”）在安徽省投资开发建设一座大型能源电站项目，通过公开招标方式确定由某国有能源建设企业（以下称“总承包商“）以EPC总承包方式承揽该项目的建设工作，总承包合同采用固定总价模式，合同总价45亿，包含设计、采购、施工、调试等全部工作所需费用，由总承包商包干使用。
总承包合同签订后，由于工期较为紧张，为了节省时间，总承包商通过协议方式直接与所选定的某施工企业签订了项目A标段施工分包合同，施工分包合同签约价2000万元，最终价格根据实际完成的工程量据实结算。
项目执行完毕后，总承包商上级单位对该项目进行审计，审计部门指出，总承包商是国有企业，且施工分包合同价格已超过200万元，按照法律规定应当通过招标方式选择确定分包单位。
总承包商直接与分包商签订施工分包合同属于严重违规，应当在年终绩效评估时对总承包商进行考核。总承包商回应称，在签订施工分包合同前已与公司法务部沟通，法务部认为可以不进行招标。
那么，本案总承包商对外分包工程究竟是否必须采用招标方式呢?
1.关于强制招标主体
《招标投法法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目（以下称“招标项目”）包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（1） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《招标投标法》第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
很明显，提出上述招标项目的法人或其他组织应为项目投资人或项目法人，不可能是项目的EPC总承包商或其他承包商。
《招标投标法》第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
该规定也从另一方面说明，招标项目是指项目投标人或项目法人提出的工程建设项目，而非为EPC总承包商提出的分包项目。
另外，《招标投法法》关于法律责任的设定也是针对项目投资人或项目法人的。
《招标投法法》第四十九条规定，违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
从上述暂停项目执行或资金拨付的法律责任规定也可以看出，《招标投法法》强制招标的对象仍然是项目投资人或项目法人，因为这项处罚只能针对项目投资人或项目法人来实施，由于项目总承包商不招标来处罚项目投资人或项目法人在逻辑上是说不通的。
因此笔者理解，《招标投标法》所称的招标人应当是指项目投资人或项目法人单位，并不包括项目的EPC总承包商。也就是说，《招标投标法》所强制招标的主体是指项目投资人或项目法人。
2.关于分包采购
《招标投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第三条第（三）项规定：除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。
从上述规定可以看出，工程总承包商对外分包工程，或采购货物、服务，原则上均无需进行招标；只有总承包范围内的暂估价项目，属于依法必须招标的项目且达到规定规模标准的，才需通过招标方式采购。
而且笔者认为，暂估价项目的招标主体针对的仍然是项目法人，而非总承包商。
因为，暂估价项目的费用是由项目法人单位据实承担的，并未包含在总承包合同价格内。从《招标投标法实施条例》第二十九条上下文的内部逻辑看也是如此。
关于分包采购无需招标最为直接的规定是《建筑工程设计招标投标管理办法》，该文第九条规定，鼓励建筑工程实行设计总包。
实行设计总包的，按照合同约定或者经招标人同意，设计单位可以不通过招标方式将建筑工程非主体部分的设计进行分包。虽然以上规定并非直接针对工程总承包下的分包采购，但是性质相同，完全可以类比。
除以上规定外，部分省市亦有包含类似内容的文件，如上海市住建委发布的《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号）第十条规定，工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。
第十一条规定：以暂估价形式包含在工程总承包招标范围内的，达到国家规定应当招标规模标准的重要设备、材料以及专业工程，应当依法进行招标。工程总承包暂估价招标应当由建设单位，或者工程总承包单位，或者建设单位和工程总承包单位联合体作为招标人。
（三）
律师建议
总结以上内容可知，《招标投标法》及其实施条例和配套的规章、规范性文件中的强制招标对象是项目投资人或项目法人，并不包括总承包商。
总承包商进行施工分包和货物、服务采购等活动，法律原则不强制要求招标。但是需提醒注意是，以下情况下EPC总承包商仍应通过招标方式进行采购：
（1）以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的；
（2）EPC总承包合同约定，EPC总承包商在进行分包采购时应采用招标方式的。需要说明的是，在此这种情况下，业主（项目法人）不得干预招标过程，否则将违反《招标投标法》第三十八条关于任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果的规定；
（3）EPC总承包商内部或上级单位规章制度要求在进行分包采购时应采用招标方式。此时EPC总承包商应遵守相关规章制度的要求，否则可能引发审计风险，国有企业和上市公司尤其需引起重视。
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