导言：

政府投资和以政府投资为主的项目，通过招标投标程序，将“工程结算以政府审计为准”的内容纳入施工合同中，因政府审计的拖延而对承包人造成实质性的侵害。政府审计系行政监督行为，与作为民事法律关系的施工并无必然联系，故“以审计为准”条款的成立应作严格认定。

同时，“工程结算以审计为准”条款本质上系“合同价格不明”的程序性解决条款，并不具有天然的优势地位，当政府审计启动受阻或审计程序明显拖延时，基于“合同的全面履行”原则，承发包双方（或任一方）有权申请人民法院（仲裁机构）对工程造价进行鉴定，以推进合同的全面履行，实现合同目的，创造合同履行效益。

在建设工程施工合同纠纷中，施工单位请求支付工程款是最为常见的纠纷类型，此类纠纷中工程价款的举证责任通常由施工单位负担。实践中，工程价款的确定，或由双方对账确认，或由双方委托第三方审价，如果上述方式遇阻，久拖不决，当事人可在诉讼（仲裁）程序中申请司法鉴定，通常仅需数月时间即可完成工程造价金额的基本确定，施工单位回收工程款的风险整体上可控。但是，若施工合同中约定类似“工程造价以政府审计结论为准”的条款（以下称“以审计为准”条款）时，审计程序的启动和审计进程的快慢，施工单位均无从置喙，对审计程序和审计结论的影响微乎其微，从而不能合理地维护自身权益，使工程结算徒增变数，为将来的利益损失埋下隐患。

在工程结算中，经常涉及“审计”一词，若工程结算委托给第三方进行的，有称之为“第三方审计”，由建设单位内部核算部门进行的，可称之为“内部审计”，这些类型的审计均属民事行为，其效力取决于双方当事人是否认可相应结论，此种审计不属于本文讨论对象。本文讨论的“审计”，指根据《政府投资项目审计规定》中规定的“审计机关对政府投资和以政府投资为主的项目实施的审计和专项审计调查”，是《审计法》意义上的政府审计行为。在工程建设领域，《政府投资项目审计规定》第六条的规定，审计机关对政府投资项目重点审计的内容有：履行基本建设程序情况、投资控制和资金管理使用情况、项目建设管理情况、有关政策措施执行和规划实施情况、工程质量情况、设备物资和材料采购情况、土地利用和征地拆迁情况、环境保护情况、工程造价情况、投资绩效情况等等，本文中的“政府审计”主要指对政府投资和以政府投资为主的项目（为方便行文，本文简称“政府投资项目”）的工程造价审计。

（一）

“政府审计”的性质及其与施工合同的关系

（1）政府审计的性质：行政监督行为

政府审计是指由专职机构和人员，对被审计单位的财政、财务收支及其他经济活动的真实性、合法性和效益性进行审查和评价的独立性经济监督活动。对政府审计的性质，虽然有“经济监督论”“经济控制论”“免疫系统论”等不同学说，但“监督”无疑是政府审计的一项基本功能，审计监督也是宪法和法律赋予审计机关的法定职能。

我国《宪法》第三章“国家机构”部分第九十一条规定：“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”第一百零九条规定：“县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，对本级人民政府和上一级审计机关负责。”《审计法》第十六条规定：“审计机关对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督。”

从上述规定看，政府审计机关对工程结算的审计行为，是审计机关依法履行宪法和法律规定的职责，是一种行政监督行为。司法实践中也是将政府审计定位于行政监督行为，即便是政府投资工程，政府审计与工程造价的最终确定也并无必然性联系，在当事人已经通过协议确认了工程结算价款的情况下，审计报告不应影响双方结算协议的效力。只有当承发包双方以合同约定的形式将政府审计引入工程结算程序之中，并明确约定“工程造价以审计结论为准”时，才发生本文讨论的“以审计为准”条款限制承包人主张工程款权利的问题。

（2）“以审计为准”条款为何会进入施工合同

在“GF—1999—0201”和“GF—2013—0201”两版建设工程施工合同示范文本中，均未出现“审计”一词，从而也说明正常的工程建设与工程结算与政府审计并无关联，并不因项目属于政府投资而有所不同。“以审计为准”条款进入施工合同，是地方政府积极推动乃至强行要求的结果。

首先，《审计法》第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”其后《审计法实施条例》《政府投资项目审计规定》又进一步进行了详细规定。

其次，《财政违法行为处罚处分条例》［国务院令（第427号）］将工程投资超出概算作为追究单位及其责任人员行政责任的事由之一，而工程投资是否超概算，通常以政府审计的结果来判断。

再次，为避免工程建设超概算，有效控制工程造价，最好在工程结算前先行审计，让政府（及建设单位）对工程造价是否大幅度超概算做到心中有数，以较为可控的审计结果评价、干预承发包双方工程结算，以便防范可能产生的财政违法行为。这在各地制定的规范性文件中均有明确体现，比如《浙江省政府投资项目管理办法》就规定：“未经审核、审计的建设项目，不得办理竣工验收手续。”其他各省（市、自治区）普遍有类似的规定。但这种规定，一则其规制对象主要是政府部门和使用政府投资资金的建设单位（即使用投资资金的主体），是否能够当然约束施工单位，不无疑问；二则即便此类政府规章适用于施工单位，但依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，只有合同“违反法律、行政法规的强制性规定”时才可能无效，地方政府规章不能导致合同无效，也即在施工合同中没有约定“以审计为准”条款时，即便未经审计，施工单位仍然有权依据施工合同向建设单位主张工程款，建设单位不配合结算时，施工单位仍可通过司法鉴定的方式确定工程造价金额，所以仅有政府规章的上述规定，并不能达到以审计来影响、控制工程造价的目的。

最后，地方政府明令将“以审计为准”内容写入施工合同。如《浙江省审计条例》第二十七条第二款规定“……建设单位应当在招标文件中载明并与承接项目的单位在合同中约定审计结果作为工程结算的依据，并定期向审计机关报送项目建设情况。”政府投资项目通常属于必须进行招标的项目，地方政府通过强制建设单位在招标文件要求施工合同中约定以审计结果作为工程结算依据，达到通过审计控制工程结算结果的目的。

上述虽以浙江省为例，但类似规定在各省（市、自治区）均普遍存在。其结果则是通过政府在相应项目上的主导权，通过招标投标的方式，将本是政府行为的审计以民事合同条款的形式赋予其最终确定工程造价的地位。

（3）“以审计为准”条款进入施工合同的负作用

政府投资项目中“以审计为准”条款的普遍存在，有两点值得反思。

第一，为了维护公共利益，保证财政资金使用的规范性和廉洁性，对政府投资项目加强审计是必要的，通过审计（尤其是跟踪审计）可以随时发现问题，保证财政资金的合规使用和控制工程造价，并对违规行为进行处罚，但地方政府为了规避可能出现的违规，尤其是工程造价超出概（预）算的风险，直接以可控的审计结果来认定工程造价，使政府审计几乎成为减价的审计，同时，将疏于过程管理的失范风险，通过以行政手段强行控制工程造价的方式予以归避，是一种典型的懒政行为。

第二，限于政府审计机关的自身力量，即便引入了社会中介力量进行技术支援，也难于按时完成数量庞大的工程审计工作，现实中工程竣工后，等待数年而无审计结果的现象屡见不鲜，导致承包人迟迟无法收回工程款，这对大量民营企业来说几是不能承受之重，从而使旨在监督政府的审计行为，在工程领域中异化为损害承包人的杀手锏。

综上，强制将“以审计为准”条款纳入施工合同中，既是地方政府的一种懒政表现，也是一种但求自身避祸而罔顾承包人利益的恶政。“以审计为准”条款天生便有损害承包人利益的可能，所以即便其纳入了施工合同中，对该条款的理解与适用亦应从严认定。

（二）

“以审计为准”条款在司法实践中的理解

（1）具体明确：“以审计为准”条款的认定原则

“以审计为准”条款本身是对承发包双方结算权利的限制，尤其是对承包人主张工程款造成实质性障碍，即便承发包双方在合同中约定了该条款，基于实质正义的要求，须对该条款的成立作严格认定。

1）只有在明确约定时，才能认定成立“以审计为准”条款。

首先，政府审计系行政监督行为，与作为民事行为的施工活动本无必然关系，若在施工合同中没有约定“以审计为准”的内容，则政府审计对承发包双方工程结算不产生影响。其次，当事人愿受政府审计的约束，须明确表达该意思，最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》［（2001）民一他字第2号］中关于审计的效力，明确答复：“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”即为该原则的体现。

2）对“以审计为准”的约定，须具体明确，不能通过解释推定来认定以审计为准。

a.仅约定“须经审计”“以业主审计为准”“承包人须配合审计”等，均系约定不明，不能认定存在“以审计为准”条款。

工程实践中，对“审计”一词的使用并不规范，既可能指发包人内部审计，还可能指发包人单方或者承发包人双方委托第三方的审价，所以必须要求合同中约定的“审计”能够确定为“政府审计”时，才可能是本文讨论的“以审计为准”的条款。如果仅仅约定“工程结算须经审计”“以业主审计为准”“承包方须配合审计”等内容，尚不足以认定此处的“审计”即为“政府审计”。

b.约定工程结算“须经政府审计”，但未明确审计结果即为工程结算造价的，不能认定存在“以审计为准”条款。

政府投资工程，本来就有政府审计的程序，如上文所述，政府审计与工程结算之间并无实质性关联，所以即便施工合同中提及了政府审计程序，但并未明确必须以审计结论作为工程结算依据时，应认为该约定不明确、不具体，属意向性约定，需当事人磋商细化内容后才能适用，故此种情况不能认为存在“以审计为准”的条款。

c.承包人配合政府审计机关进行审计，不表明承包人接受“以审计为准”条款。

施工合同中未约定“以审计为准”条款，但审计机关依法对工程进行审计时，承包人配合审计工作，为审计程序提供便利和支持的，承包人的配合行为不能被推断为其接受“以审计为准”条款。

（2）关于“审计机关”的约定问题

施工合同中约定有关政府审计的条款，对审计机关的约定应考虑相关行政法律法规的规定，以及地方政府的机构设置情况。通常施工合同中约定“工程结算以政府审计为准”，即可达到表义准确的标准，至于具体由哪一个审计机关，则根据相应行政法规即能确定。实践中应注意以下三个问题。

第一，施工合同约定由某地审计机关进行审计，但根据该地行政机关的设置，由当地执行审计功能的其他部门进行政府审计，亦属合同约定范围，对当事人具有约束力。

例如，在“中恒建设集团有限公司与钦州市开发投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，合同约定“最终结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准。”钦州市地方文件规定政府投资项目的审计，投资额在1000万元以上（含）的由审计局本级组织实施，1000万元以下的项目由公共投资审计中心实施审计，市审计局与市公共投资审计中心为上下级关系，该两家单位在审计政府投资工程项目上的区别在于审计工程投资额的大小不同，审计工作性质并无不同，故涉案工程应由市审计局审计，法院亦依市审计局的审计结论来确定工程造价。

第二，施工合同约定了工程结算以政府审计为准，政府审计机关出具审计报告后，其上级审计机关对该审计报告的补充、修改意见是否对承发包双方具有约束力？

《审计法》第四十二条规定“上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。”《审计法实施条例》中亦有类似规定，可见上级审计机关依法有权对下级审计机关的审计结论进行变更或者撤销，当上级审计机关依法行使变更或者撤销的权力时，其仍是在《审计法》规定的“审计”程序中进行的，依法产生相应的审计法律效果，仍属“政府审计”的法定范畴，故此种情况下，上级审计机关的变更内容，当然对承发包双方产生约束力。

第三，施工合同中约定的审计机关，明显无权对争议工程进行政府审计，该如何认定“以审计为准”条款的效力。由哪一个具体的机关有关对争议工程进行政府审计，往往取决于投资资金的管理关系以及审计机关系统内部的规定和决定，并且发包人作为使用政府资金的单位，对将来的审计机关应为明知，如果施工合同中约定了一个明显无权进行审计的机关，应视为无约定，即应认定“以审计为准”的条款不成立。

（三）

对“以审计为准”条款的突破

（1）民事法律中“以审计为准”条款性质的辨析

1）是否属于“附条件”“附期限”的条款？

“以审计为准”条款的存在意味着，未经政府审计，工程造价无法确定，从而承包人也无法向发包人主张工程款。那么“以审计为准”是否属于《合同法》第四十五条、第四十六规定的“附条件”“附期限”的情况呢？本文认为不属于，因为《合同法》第四十五条、第四十六条关于“附条件”“附期限”的规定，处于《合同法》第三章“合同的效力”部分，均是关于合同生效、失效的规定，但“以审计为准”的存在以及实现与否，均不影响施工合同中其他条款的效力。

2）是否属于“合同权利义务的部分转让”？

工程结算是承发包双方的权利和义务，但“以审计为准”条款客观上却让工程造价的认定由第三方即审计机关来决定，是否属于当事人共同转让了部分合同权利义务？

合同权利义务部分转让后，虽然受让方不是必须参与签约，但合同中被转让部分的内容应由受让方履行，受让方履行相应内容的行为属于民事法律行为，行为的内容是由原合同决定的。但在施工合同约定“以审计为准”的场合，政府审计的启动、程序及结论，均依行政法律法规进行，审计机关既无受让施工合同中权利义务的意思，审计标准和结论的确定也不受原施工合同的必然约束，且审计行为本身是行政行为，不是民事法律行为，由此观之，“以审计为准”亦不属于承发包双方转让部分合同权利义务的情况。

3）是否属于“执行政府定价或者政府指导价”的范畴？

“以审计为准”条款意在使民事合同中的价格金额，由政府审计行为来最终确定，是否指《合同法》第六十三条规定的“执行政府定价或者政府指导价”的范畴？

“政府定价”“政府指导价”均系法定用语，其内涵规定在《价格法》之中，根据该法第三条规定：“政府定价是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格；政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。”而政府定价和政府指导价的适用原则，由《价格法》第十八规定，该条规定：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。”

从《价格法》的上述规定及中央和地方的具体规定来看，建设工程施工合同明显不属于“执行政府定价或者政府指导价”的范围。

（2）“以审计为准”条款与“合同的全面履行”

 “以审计为准”条款的存在，直接的后果便是工程竣工验收后，正常的工程结算金额无法达成，直接影响工程造价的确定以及阻碍工程款请求权的行使，其实质是在合同签订之时便已导致合同价款不明确，进而导致工程款支付期限不明确。此种情景，应适用《合同法》第六十一条、第六十二条第二项的规定，此两条内容如下：

第六十一条  合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条  当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

……

从上述条文看，合同价款不明时，应考虑“补充协议”“合同有关条款”“交易习惯”“订立合同时履行地的市场价格履行”。在施工合同价款具有可调空间时，都可以说合同价款最终并不明晰，工程竣工验收后的结算程序，就是达成一个关于合同价款的“补充协议”；而“合同有关条款”“订立合同时履行地的市场价格履行”则是双方无法自行达成结算时，由法院或者仲裁机构委托司法鉴定应当遵守的组价原则。

施工合同中有关工程结算的条款，本身即是《合同法》第六十一条、第六十三条在工程建设领域的具体体现。“以审计为准”本身亦是解决合同价款不明的一种途径，其本身亦是为了承发包双方（尤其是发包方）最终履行合同主义务而存在，是一个为主合同义务履行而服务的条款，当该条款导致工程造价迟迟不能确定，影响合同主义务的履行时，基于“合同全面履行”原则，承包人有权且人民法院亦应突破该条款的表面束缚，而采用其他合理的方式确定工程造价，维护合同双方的权利义务平衡，推进合同的正常、合同的履行。而这种突破“以审计为准”的前提，是如何认定“以审计为准”已实际影响了合同主义务的履行。

（3）对“以审计为准”条款的突破

当“以审计为准”条款阻碍了合同的正常、全面履行时，权利人应有权突破该条款的表面限制。司法实践中，人民法院突破该条款，以司法鉴定或其他合理的方式确定工程造价的，有以下几种情况。

1）非因承包人的原因，导致政府审计程序迟迟无法启动。

政府审计系行政监督行为，涉及是的审计机关与发包人之间的法律关系，发包人可能存在故意拖延提交审计资料的情况，审计部门也可能因各种原因迟迟不将项目工程列入年度审计计划。无论何种情况，都属于施工合同中确定价款的条款不能有效实现，阻碍了合同主义务的履行，当事人可以通过其合理方式来确定价款，如果双方当事人不能达到有效协议，任何一方当事人在诉讼或者仲裁程序中，要求进行工程价款的司法鉴定，均应得到支持，以推到施工合同的有效履行。

2）审计机关明确表示无法出具审计结论

审计机关无法进行正常的审计，其原因很多，或因行政法规的变动，或因工程建造资料的缺失，或因工程建造过程的某些违规问题尚未依法解决等，无论具体原因为何，既然审计无法进行，不能通过审计来明确合同价款，就不应坚守形式上的审计程序，而导致施工合同无法正常履行。

3）从审计机关的审计资料中无法得出工程具体造价

此种情况，较多出现在总承包人与分包人之间的工程款纠纷中。审计机关对工程的审计通常以整体工程为对象，并不刻意区分分项分部工程，更不会从各个分包人的施工范围来考虑审计方式，所以会出现从审计报告中无法得出分包部分工程对应的审计价款的情况。由此，即便分包合同中“以审计为准”的条款，也无法以审计结论进行结算，故而当事人可以另行协商确定工程造价，也有权通过申请司法鉴定来确定工程造价。

（四）

结    语

工程结算中“以审计为准”款，本质上是解决“合同价款不明”的程序性约定，无论是政府投资项目中的结算“以审计为准”条款，还是非政府投资的一般项目中的工程对账结算行为，均是一种合同履行过程中确定合同价款的方法，性质上并无区别，司法上亦不应区别对待。

司法对“承发包双方就工程造价无法达成一致意见”与“审计程序无法正常启动或审计结果不能依法作出”应一视同仁，视为当事人无法按约定方式来解决合同价款不明的问题，应准许一方当事人对工程造价提出的鉴定申请，以解决合同价款不明问题，促进合同履行，创造合同履行效益。

关于举办“新形势下造价控制、合同管理与招标采购实务”高级研修班的通知

2018年09月14日— 19日（14日全天报到）  地 点：南     京

 

 

关于举办“2018基本建设财务管理与EPC工程总承包费用财务规定最新政策解读、PPP项目管理、PPP项目会计核算与建设项目审计培训班”通知

2018年09月12日至09月17日      西    安（12日全天报到）

2018年10月17日至10月22日      北    京（17日全天报到）

2018年11月07日至11月12日      重    庆（07日全天报到）

2018年11月21日至11月26日      长    沙（21日全天报到）

2018年12月19日至12月24日      厦    门（19日全天报到）

 

 

关于举办“装配式建筑设计与施工关键技术及装配式BIM技术应用交流研讨会”

2018年09月07日—09月12日（07日为报到日）成都市

2018年09月21日—09月26日（21日为报到日）昆明市

2018年10月19日—10月24日（19日为报到日）广州市

 

 联系人：蔡自新

电话：18612438999

邮箱：3248743504@163.com